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揚塵治理造成工期延誤的法律風險分析

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引言
 
近年來隨著城市建設速度的加快以及生態環境的惡化,各級政府持續推進大氣污染防治攻堅工作,環保風暴不斷升級,建筑行業作為揚塵治理的重點也深受影響。省級黨委、政府對負有領導責任的縣(區)長及有關人員實施量化問責制度,進一步加劇了建筑行業揚塵治理工作的嚴峻形勢。特別是每年秋冬供暖季節,各地均會出臺大氣污染綜合治理攻堅方案,施工單位通常從每年10月份至次年3月份近半年的時間無法正常施工,工期嚴重拖延。由于工人每年實際工作時間縮水近半,人工費大幅上漲。環保風暴導致的限額停產,同時造成鋼材、商砼等材料成倍上漲。因此,很多施工企業在合同履行過程中都面臨成本上漲、項目虧損的情況。以鄭州市2018年秋冬季大氣污染防治攻堅為例,行政部門對存在視頻監控不到位、施工圍擋不到位、主要道路硬化不到位、車輛沖洗設施不到位等硬件不到位問題及工地信息數據不完善問題的工地,實行“一票停工制”,被責令停工整改的工地達910個。
 
 一、揚塵治理歷程
 
由于近年來空氣污染嚴重,自2015年《環境保護法》實施以來,環保政策出臺頻率加大。2016年后相繼推出“6個100%”、“7個100%”“8個100%”、封土令等政策規定,各地在年底供暖期間也均會出臺大氣污染防治攻堅方案。
以河南省為例,在2016年上半年74個重點城市空氣質量排名中,鄭州市為倒數第3名。2016年7月10日起,鄭州市對全市2197個工地實行“6個100%”,即施工工地100%圍擋、物料堆放100%覆蓋、出入車輛100%沖洗、施工現場地面100%硬化、拆遷工地100%濕法作業、渣土車輛100%密閉運輸,未達要求的一律停工整改。與此同時,河南省住建廳為實現降塵任務,要求河南省所有工地做到“6個100%”。
2017年8月28日環保部出臺《京津冀及周邊地區2017-2018年秋冬季大氣污染綜合治理攻堅行動量化問責規定》,要求切實做好2017-2018年秋冬季(2017年10月-2018年3月)大氣污染防治工作,堅決打好“藍天保衛戰”。該規定適用于京津冀大氣污染傳輸通道城市(包括北京市,天津市,河北省石家莊、唐山、保定、廊坊、滄州、衡水、邯鄲、邢臺市,山西省太原、陽泉、長治、晉城市,山東省濟南、淄博、聊城、德州、濱州、濟寧、菏澤市,河南省鄭州、新鄉、鶴壁、安陽、焦作、濮陽、開封市,以下簡稱“2+26”城市)有關黨政領導干部在大氣污染綜合治理工作中失職失責行為的問責工作。
2017年11月15日至2018年3月15日,傳輸通道城市和洛陽、平頂山、三門峽3個重點城市,實施“封土行動”。城市建成區內停止各類建設工程土石方作業、房屋拆遷(拆除)施工,停止道路工程、水利工程、土地整治等土石方作業。同時河南省于2017年要求揚塵治理必須達到“7個100%”,2018年又推出史上最嚴的“8個100%”。
  
 
二、因揚塵治理導致工期延誤的情形
 
以鄭州市為例,揚塵治理實行常規化管理與秋冬季治理相結合的模式,也即是將4-9月份常規化管理時期督查工地發現問題數量與秋冬季攻堅時期優惠政策相結合。按照《鄭州市2019年施工工地揚塵污染防控精細化管理專項行動方案》的規定,在秋冬季節鄭州市各項目必須響應重污染天氣應急管理,按以下4種管控措施進行限額停產。在4-9月份常規化管理期間,各項目也可能因突發環境污染、大型國際會議、大型體育賽事等情況而被要求臨時限額停產,造成工期延誤。
 
(一)紅色管控(I級響應)
 
除經市政府批準的應急搶險工程外所有項目全部停止施工,物料運輸車輛全部禁運。
如鄭州市環境污染防治攻堅戰領導小組辦公室于2019年2月25日發布的《關于進一步加嚴紅色預警應急減排措施的緊急通知》要求:2019年2月21日,市人民政府辦公廳發布《關于將重污染天氣II級響應調整為I級響應的通知》(鄭政辦明電〔2019〕46號),于2月21日22時,將重污染天氣橙色預警II級響應調整為紅色預警I級響應。對經批準允許生產、施工的工業企業和民生工程(因保障安全的應急搶險工程、綠化工程除外),自2月26日0時起,全部停止生產、施工,停止渣土運輸和物料運輸,轄區政府組織“三員”駐場,嚴格監督落實到位;本次紅色預警解除后,按原批準要求執行。
(二)橙色管控(II級響應)
 
允許搶險類民生工程項目在達標情況下正常組織施工;允許一類民生工程項目、綠牌工地進行除土石方作業外的其他工序作業;二類民生工程項目和其他非民生工程項目,停止施工。
如鄭州市人民政府辦公廳于2019年2月17日發布的《關于將重污染天氣Ⅲ級響應調整為Ⅱ級響應的通知》要求:根據鄭州市空氣質量會商意見,預計2月17日—2月23日將出現中至重度污染過程,按照《鄭州市人民政府關于印發鄭州市重污染天氣應急預案(2018年修訂)的通知》(鄭政文〔2018〕177號),經鄭州市政府研究決定,2月17日18時將重污染天氣Ⅲ級響應調整為Ⅱ級響應。
 
(三)黃色管控(III級響應)
 
允許搶險類民生工程、一類搶險類民生工程項目、綠牌工地在達標情況下正常組織施工;二類民生工程項目和其他非民生工程項目,停止施工。
如鄭州市人民政府辦公廳于2019年3月12日發布的《關于將重污染天氣II級響應調整為III級響應的通知》要求:根據我市空氣質量會商意見,按照《鄭州市人民政府關于印發鄭州市重污染天氣應急預案(2018年修訂)的通知》(鄭政文〔2018〕177號),經市政府研究,決定自3月12日19時將重污染天氣II級響應調整為III級響應。
 
(四)臨時管控
 
允許搶險類民生工程、一類民生工程項目、綠牌工地在達標情況下正常組織施工;允許二類民生工程項目在達標情況下進行除土石方作業外的其他工序作業;其他非民生工程及非綠牌工地項目,停止施工。
如鄭州市人民政府辦公廳于2018年12月26日發布的《關于將重污染天氣應急管控調整為不利氣象條件臨時管控的通知》要求:根據省環境攻堅辦《關于解除重污染天氣預警的通知》(豫環攻堅辦〔2018〕80號)要求,按照《鄭州市人民政府關于印發鄭州市重污染天氣應急預案(2018年修訂)的通知》(鄭政文〔2018〕177號),經市政府研究決定,于2018年12月26日15時解除重污染天氣預警。但近幾日風力較大,決定同時實施不利氣象條件臨時管控,重點防范揚塵污染,執行以下臨時管控措施:……。
 
(五)施工單位揚塵治理不達標被責令停工(未做到6/7/8個100%)
 
如施工單位未按照行政主管部門規定的“6/7/8個100%”進行施工管理,也會被行政主管部門責令停工整改。近年來,盡管施工單位一再提高精細化施工管理,避免揚塵污染,但是建筑工地畢竟是和鋼筋、水泥、磚頭打交道的地方,施工單位也很難做到盡善盡美。在政府基于某些無法嚴明的理由需要工地停工時,如領導視察、政績考核等,施工單位也總能被冠以揚塵治理不達標而面臨停工整改。
 
(六)其他情況
 
在非供暖期間,政府基于突發環境污染,或者大型國際會議、大型體育賽事等對市容市貌和環境條件要求較高時也會臨時安排限額停產,對工期也會產生一定影響。
如鄭州市環境污染防治攻堅戰領導小組辦公室于2019年7月15日發布的《關于停止渣土車運輸的緊急通知》要求:當前我市NOx濃度居高不下,為盡快扭轉不利局面,按照《鄭州市臭氧污染天氣管控方案(試行)》(鄭環攻堅辦〔2019〕146號),經市政府同意,自7月15日14時起市區三環內渣土車停運(經市政府批準的應急搶險工程、重點民生工程、綠色工地除外)。臭氧污染中度管控措施解除后可恢復運輸。
 
 三、揚塵治理管控措施以微信通知為常態,不排除口頭通知
 
在嚴峻的量化問責制度下,揚塵治理成為各級政府的政治任務和政績需要。街道辦作為行政問責的最后一環,面對眾多的建筑工地,其通常會將轄區內的各個項目納入集中管理微信群。在揚塵治理攻堅辦等政府部門發布揚塵治理管控文件后,街道辦會張貼公告或在微信群里發布管控通知。
因政府部門不會下發直接的書面文件,對建設單位和施工單位證據收集、管理的要求較高,需要及時保存微信通知和文件要求。有些項目進入訴訟糾紛時,經常遇到建設單位或施工單位因管理人員流動而退出微信群,以及管理人員刪除微信內容的情況。同時也存在政府部門僅通過會議或電話等形式口頭通知的情況,此時對證據收集、管理的要求更高。而且政府部門在發布管控文件后,迫于問責壓力和政績需要,也會施以更加嚴格的口頭要求。如果未及時將管控內容保存固定下來,在出現糾紛時,對于這些過程性證據通常難以再恢復,只能寄希望于文件檢索或間接證據予以證實。
 
  四、因揚塵治理造成的工期延誤及損失如何分擔
 
歸結上述工期延誤的情形,大致可以分為兩類,一是施工單位自身揚塵治理不力被責令停工,二是“封土令”、重污染應急響應措施等政府行為導致停工。
 
(一)施工單位揚塵治理不力被責令停工整改
 
此種情況下法律關系比較簡單,施工單位未按照行政主管部門規定的揚塵治理措施進行施工管理,被行政主管部門責令停工整改,應由施工單位自己承擔停工損失,工期不予順延。
 
(二)“封土令”等政府行為是否屬于不可抗力,由此造成的工期延誤及損失如何分擔
 
1.不可抗力的構成要件
《民法總則》第一百八十條第二款規定:不可抗力是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。
《合同法》第一百一十七條第二款規定:本法所稱不可抗力,是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。
《建設工程施工合同(示范文本)》(GF-2013-0201)17.1條規定:不可抗力是指合同當事人在簽訂合同時不可預見,在合同履行過程中不可避免且不能克服的自然災害和社會性突發事件,如地震、海嘯、瘟疫、騷亂、戒嚴、暴動、戰爭和專用合同條款中約定的其他情形。
通過《民法總則》、《合同法》及《建設工程施工合同(示范文本)》(GF-2013-0201)的相關規定,我們可以看出所謂不可抗力,是指合同訂立時不能預見、不能避免并且不能克服的客觀情況。
 
2.“封土令”等政府行為是否屬于不可抗力存在一定爭議
由于近年來空氣污染嚴重,自2015年《環境保護法》實施以來,環保政策出臺頻率加大。2016年后相繼推出“6個100%”、“7個100%”“8個100%”、封土令等政策規定,各地在年底供暖期間也均會出臺大氣污染防治攻堅方案。雖然施工企業于2016年之前簽訂施工合同時未預見到國家防治大氣污染的決心和揚塵治理的嚴重性,合同條款中未對工期、價款等作出相應的調整措施。但是在此之后,應該能夠對此趨勢有所預見,作出合理的風險調控。因此,“封土令”等政府行為是否屬于不可抗力存在一定爭議。
支持案例:河南省鄭州市中級人民法院(2018)豫01民終16553號民事案件
法院認為:由于在施工過程中,遇政府下達停工、封土令等客觀原因,致使原告所購買的房屋停工107天,無法進行施工,該原因符合雙方簽訂的《商品房買賣合同》第八條的約定,屬不可抗力等不能遇見的原因所造成的,交房日期應予順延至2018年3月17日。
否定案例:新鄭市人民法院(2019)豫0184民初3331號民事案件
法院認為:關于奧星公司辯稱因政策原因導致逾期交房,因揚塵治理采取的封土令并非2017年才開始實施,奧星公司在約定交房日期時也應當對此項因素予以充分考慮,故本院對該項辯稱不予采信。
 
3.如果能認定“封土令”等政府行為屬于不可抗力,工期延誤及停工損失如何分擔
按照《合同法》第117條的規定和《建設工程工程量清單計價規范》(GB50500-2013)第9.10條的規定,因不可抗力事件導致延誤的工期應予以順延,產生的人員傷亡、財產損失及其費用增加,發承包雙方應按下列原則分別承擔:
(1)合同工程本身的損害、因工程損害導致第三方人員傷亡和財產損失以及運至施工場地用于施工的材料和待安裝的設備的損害,應由發包人承擔。
(2)發包人、承包人人員傷亡應由其所在單位負責,并應承擔相應費用。
(3)承包人的施工機械設備損壞及停工損失,應由承包人承擔。
(4)停工期間,承包人應發包人要求留在施工場地的必要的管理人員及保衛人員的費用應由發包人承擔。
(5)工程所需清理、修復費用,應由發包人承擔。
(6)不可抗力解除后復工的,若不能按期竣工,應合理延長工期。發包人要求趕工的,趕工費用應由發包人承擔。
(7)不可抗力發生后,合同當事人均應采取措施盡量避免和減少損失的擴大,任何一方當事人沒有采取有效措施導致損失擴大的,應對擴大的損失承擔責任。
(8)因合同一方遲延履行合同義務,在遲延履行期間遭遇不可抗力的,不免除其違約責任。
《建設工程施工合同(示范文本)》(GF-2013-0201)通用條款第17.3條對上述調整方式也有相應的描述,如果合同文本選擇的就是13示范文本,可以直接適用;即使并未選擇適用13示范文本,也可以作為交易慣例進行援引適用。但是13清單計價規范和13示范文本關于不可抗力責任描述的情形均未包含材料上漲部分。13清單計價規范第3.4.1條規定:“建設工程發承包,必須在招標文件、合同中明確計價中的風險內容及其范圍,不得采用無限風險、所有風險或類似語句規定計價中的風險內容及范圍”。第9.8.2條規定:“承包人采購材料和工程設備的,應在合同中約定主要材料、工程設備價格變化的范圍或幅度;當沒有約定,且材料、工程設備單價變化超過5%時,超過部分的價格應按照本規范附錄A的方法計算調整材料、工程設備費”。因此,即使在合同明確約定材料價格不予調整的情況下,對于政府行為造成工期延誤以及環保風暴導致的材料價格暴漲,施工單位也可援引情勢變更原則和公平原則,要求調整材料價格。
 
4.如果能認定“封土令”等政策不屬于不可抗力,工期延誤及停工損失如何分擔。
(1)《合同法》第一百二十一條規定“當事人一方因第三人的原因造成違約的,應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛,依照法律規定或者按照約定解決。”
施工單位可據此主張因第三人原因,即政府行為導致工程無法繼續施工,發包人應向承包人承擔違約責任。此時,工期應予以順延,發包人應賠償承包人由此造成的人材機損失。
(2)《合同法》第二百八十三條規定“發包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設備、場地、資金、技術資料的,承包人可以順延工程日期,并有權要求賠償停工、窩工等損失。”
《合同法》第二百八十四條規定“因發包人的原因致使工程中途停建、緩建的,發包人應當采取措施彌補或者減少損失,賠償承包人因此造成的停工、窩工、倒運、機械設備調遷、材料和構件積壓等損失和實際費用。”
施工單位可據此主張發包人應當按照約定全面履行自己的義務。根據雙方施工合同,發包人負有及時為承包人施工提供施工場地、施工條件的義務。因發包人原因導致停工時,發包人應賠償承包人由此造成的人材機損失,并順延工期。
 
 五、簽訂合同時未預見到揚塵治理措施費增加,是否可依據政策性文件調整安全文明施工措施費
 
以河南省為例,河南省住建廳于2016年8月2日發布豫建設標〔2016〕47號規定:“房屋建筑和市政基礎設施工程施工現場揚塵污染防治費已包含在我省現行計價辦法的安全文明施工措施費中,由于防治標準提高,此費用已不能滿足現場需要,現對房屋建筑和市政基礎設施工程施工現場揚塵污染防治費在《關于調整河南省建設工程安全文明施工措施費計取辦法的通知》(豫建設標2014)57號)費率的基礎上進行調增”。
簽訂合同后是否可以調整安全文明施工措施費,要看合同約定的風險范圍是否包含政策性調整,“政策性調整”可以理解為當地政府發布的調價文件。當地政府發布的調價文件并非效力性強制性規定,只有在合同中約定風險范圍包括“政策性調整”時,安全文明施工措施費才能按政府調價文件進行調整。
 
 六、提示建議
 
司法實踐中,導致工期延誤的原因比較多,可能同時存在建設單位、施工單位、不可抗力等因素。因此法院在裁判時也難以區分各方當事人的責任,通常采取工期鑒定的方式,由鑒定機構對建設工程工期進行鑒定,以確定工期延期的天數、延期的原因、責任承擔主體以及損失的數額。在建設工程合同糾紛案件中常見的三類鑒定為造價鑒定、質量鑒定、工期鑒定,其中工期鑒定難度最大,而且能夠做工期鑒定的機構也較少。司法鑒定本來是指在訴訟活動中鑒定人運用科學技術或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動。工程造價鑒定、質量鑒定都可以由專業人士依據施工圖紙和現場勘驗等進行鑒別和判定。但是工期鑒定較依賴于證據,在沒有證據的情況下,鑒定機構也只能大致推斷工期延誤的原因,而無法精確判斷各方當事人的責任大小;在有充分證據的情況下,當事人自己也可以通過加減乘除進行計算。因此,司法實踐中關于工期延誤的鑒定較為混亂,沒有統一的尺度和指導意見,建設單位以及施工單位在施工過程中應注意過程資料的收集整理,將對自己有利的證據完善固定下來。出現糾紛后,也應積極檢索相關政府文件,以便扭轉證據不足的劣勢。
隨著揚塵治理的不斷升級,建設單位和施工單位在招標和簽訂合同時也要合理評估風險,明確約定人工費和材料價格的調整方式。作為建設單位,要求施工單位承擔無限風險,也可能面臨違反清單計價規范的風險,特別是合同采用工程量清單計價模式的情況下。雙方簽訂合同時倒不如合理分擔風險,如約定材料上漲超過合同價格15%時才予以調整,超過部分建設單位承擔10%,施工單位承擔90%。上述分擔方式誠然較為極端,施工單位從事建筑活動,也是以逐利為目的,在項目確定虧損的情況下,施工單位也不可能正常施工下去,要么偷工減料,要么拖延工期,都會對項目整體目標產生一定影響。因此,建議雙方在簽訂合同時,本著互利共贏的原則,合理分擔風險,避免產生不必要的訴訟成本。
 崔鵬飛律師

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